Os dois principais argumentos utilizados pelos que
defendem que Embargos Infringentes não
devem ser aceitos pelo STF em casos em que esta corte atuou como o juízo
originário é o de que em sendo ela mesma
a instância que analisou os fatos e aplicou as penas não teria lógica
que a mesma casa revisse os mesmos fatos e as penas aplicadas, o outro
argumento é o de que na Lei 8.038/90 tais embargos não estão presentes.
Esses dois argumentos se tornam absurdos pois na própria AP
470 o STF aceitou revisar as decisões fixadas pela própria corte, reconhecendo
os erros da condenação do réu Breno Fischberg
quando os ministros reduziram a pena de 5 anos e 10 meses para 3 anos e
6 meses, além de que os Embargos de
Declaração foram apreciados quando igualmente aos Embargos Infringentes
não estão previstos Lei 8.038/90.
No caso da modificação da pena de Breno Fischberg não tratou
de corrigir contradições, ambiguidades, omissões ou obscuridades no acórdão,
como previsto na lei, na realidade visou retificar um erro do julgamento que
eles mesmos reconheceram como tal.
O legalismo utilizado de forma cega e a pressão midiática
leva o julgador à incoerências que não raramente afasta do poder judiciário
aquela que é a sua maior função: a busca da justiça. Em nome do legalismo
alguns ministros, mesmo reconhecendo o erro, preferiram mantê-lo.
Foi o que ocorreu em vários casos da AP 470, fato desnudado
na apreciação do Embargo Declaratório de Breno Fischberg, onde os ministros
Teori Zavascki e Rosa Weber mesmo reconhecendo o erro no julgamento optaram por
não modificar a pena a ele aplicada com o argumento de que em tal embargo não é
possível se modificar uma sentença (acórdão). Essa fundamentação foi utilizada
para não se aceitar uma série de Embargos Declaratórios de outros réus.
Os quatro ministros que não aceitaram os Embargos
Declaratórios de Breno Fischberg:
1) Ministra Rosa Weber
No seu esforço para manter o entendimento de que não cabia
alterar a pena de Fischberg proferiu:
"essas incongruências [nas penas de réus] resultam da
metodologia que adotamos, bem ou mal, para o julgamento.".
Como disse Nassif ao se reportar ao julgamento do Embargo
Declaratório:
Nessa fase de revisões surpreendentes sobre a Justiça, a
Ministra Rosa Weber se superou:
"Embargo de declaração não é o meio adequado de fazer
justiça".
Mesmo com estas afirmações ela propôs a aplicação do habeas
corpus de ofício, para modificar a pena, reconhecendo o erro do tribunal.
2) O ministro Joaquim Barbosa
Relator do processo, e cujo comportamento já lhe rendeu a
comparação à “Torquemada” que na sua fundamentação da negativa disse:
“Adotar solução diversa seria estender o equívoco da não
aplicação de um critério de majoração, fundamentado no acórdão, o que
consubstanciaria revisão incabível em embargos de declaração”.
3) O ministro Fux
Está mais para o Sancho Pança de Barbosa do que para
ministro da nossa mais alta corte. Enquanto este atua na fantasia de se
alcançar a justiça a qualquer custo, acima de qualquer equilíbrio na busca de
provas e aplicação de penas, o seu Sancho atua de forma mais realista (ardil?)
e na medida em que o julgamento avança, tal como no livro “Dom Quixote”, de
Miguel de Cervantes, Sancho, aos poucos, vai aceitando os "delírios"
do cavaleiro de quem é o fiel escudeiro.
4) Ministro Teori Zavascki:
Entre os ministros que acolheram os Embargos Declaratórios
estão:
1) Ministro Celso de Mello
Que afirmou ter
havido discrepância entre a pena imposta a Fischberg e o seu ex-sócio Enivaldo
Quadrado, apenado de forma mais branda pelos mesmos crimes:
"Há identidades de situações de índole objetivas e de
caráter subjetivos. (...) A mim me parece que, presente esse vício, legitima-se
o acolhimento dos embargos de declaração com efeito infringente."
2) Ministro Luís Roberto Barroso:
“Por se tratar dos
mesmos fatos, em relação aos sócios da mesma empresa, não se pode sujeitar o
condenado à aleatoriedade do tribunal”.
3) Ministro Marco Aurélio de Mello
Tratou-se de uma "contradição que salta aos
olhos". "Não temos semideuses no tribunal. É contradição que ao meu
ver salta aos olhos e precisa ser corrigida guardando princípios pelo colegiado
maior do Judiciário."
4) Gilmar Mendes.
5) Ministro Dias Toffoli.
6) Ministra Carmem Lúcia.
7) Ricardo Lewandowski.
Após os Embargos de Fischberg o ministro Teori Zavascki
abriu o grande precedente para revisão do julgamento de 11 réus ou mesmo a
anulação de todo o processo, apontando que houve falha grave do Supremo
Tribunal Federal na definição das penas de vários réus da Ação Penal 470
"Houve, no meu entender, um erro de julgamento. Ou se
beneficiou um réu ou se prejudicou um réu.
“O Tribunal consagrou o entendimento de que constitui
contradição sanável por embargos de declaração a incoerência objetiva do
acórdão consistente em atribuir, a partir de mesmas premissas fáticas,
consequências jurídicas diferentes, ainda que para réus diferentes”.
“Se a orientação do Supremo também é de corrigir certas
injustiças e sanar possíveis vícios, eu vou passar a reconsiderar a orientação
até aqui adotada, e vou aderir a essa votação adotada em plenário.”
Neste sentido de se aceitar os Embargos Infringentes já se
mostraram favoráveis, além do ministro Teori Zavascki, os ministros Marco
Aurélio Melo (já modificou o seu voto entendendo que não houve formação de
quadrilha e reconhecendo a alta exacerbação das penas aplicadas a muitos dos
réus), Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Celso de Mello.
Da mesma forma que ministro Luís Roberto Barroso já afirmou
em diversas oportunidades dos “pontos fora da curva” no julgamento da AP470.
Lewandowski também aponta outra questão, referente aos
Embargos Infringentes e outros recursos da ação penal não previstos na lei
8.038/90: "Também seriam abduzidos do regimento interno do STF e do Código
de Processo Penal?"
São muitos os erros na apreciação de provas, na aplicação de
princípios jurídicos de forma exacerbada saindo da própria razoabilidade, e na
aplicação das penas, que muito mais coerente seria a de se anular todo o
Porcesso e não apenas a aceitação dos Embargos Infringentes pois estes tocam
exclusivamente aos réus que obtiveram condenação por margem apertada de votos,
quando já ficou plenamente claro que os erros ocorreram em relação a todos os
processados.
Os embargos infringentes, que sempre existiram, e foram
defendidos enfaticamente por Celso de Mello no próprio julgamento, serão
extintos apenas para eles, confirmando o julgamento de exceção?
O vídeo de Celso de Mello:
http://www.youtube.com/watch?v=gX_5Lmi4thI
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