Seletividade Penal nas Delações.

Do Justificando

Seletividade penal: os acordos de delação como amplificadores dos privilégios no Brasil

por Enio Walcácer

Uma das principais características de nosso sistema penal é a seletividade. Um sistema apontado para determinadas classes sociais, para determinadas condutas delitivas específicas dentro de um mar de crimes que temos em nossa legislação penal, que chegam a quase 1700 condutas proibidas e passíveis de punição. Um direito que aparentemente tende ao máximo do possível, ou a busca, como fetiche, pela resolução de todos os problemas da sociedade por meio da via criminal.

A profusão de condutas e a irracionalidade de nosso sistema permite que, pautados na velha premissa da Lei e Ordem, condutas como a tentativa de furto de um desodorante, de um peito de frango, de uma melancia, de meia pinga sejam motivo desencadeante para o processo penal, a pena e o enclausuramento como solução para os males, mesmo que menores da sociedade. Nunca se buscou efetivamente soluções diversas para crimes menores, máxime na proporção do nível de exclusão social do autor do fato penalmente típico eventualmente cometido, os conhecidos três P do sistema penal: pretos; pobres; periféricos.

Foi com muito entusiasmo que a população brasileira acompanhou com expectativa que, em decorrência das últimas operações, o fetiche da solução penal chegasse também à Casa Grande, e mais um P fosse adicionado ao foco de nosso sistema criminal, agora seria a Política a ser criminalizada e quiçá, de carona, ainda outro P, os patrocinadores dela: empresários corruptores.

No afã de demonstrar um sistema não seletivo, seguiram-se etapas e mais etapas de uma operação Lava-Jato que, aviltando-se contra direitos fundamentais, transformava o processo contra camadas, antes imunes ao sistema, em uma verdadeira novela de infindáveis capítulos. O recado que se tentava dar era claro: agora todos serão punidos com o mesmo rigor punitivista que sempre se puniu as classes mais baixas.

 A performance foi e está sendo ótima, do ponto de vista da ação e da emoção: conduções coercitivas, prisões provisórias, depoimentos performáticos e interrogatórios transmitidos como se UFCs fossem, tudo em tempo quase real, como um reality-show performático – tudo para a satisfação de uma sanha e sede de punição cada vez maior, de um povo que não entende que tudo que se permite contra a lei pode voltar-se ao principal P a ser respeitado em uma democracia: o Povo.

Contudo, não obstante os espetáculos, as violações a todas as normas postas, mesmo com conduções arbitrárias, com prisões para delações, com vazamentos esporádicos e ilegais, mesmo com todo o argumento utilitarista de que no fim, a prisão de todos os corruptos e a limpeza de um Brasil fora dos trilhos justificaria toda a sorte de violações. Contudo, ao fim das operações o que se percebem são penas irrisórias aplicadas, penas alheias ao nosso sistema legal, totalmente destoantes das penas aplicadas no cotidiano do processo penal brasileiro nos casos clássicos que abarrotam as nossas prisões.

O que se percebe agora é uma sistemática violação da lei trazendo benefícios nababescos, ilegais e inconstitucionais para os envolvidos na operação Lava Jato, benefícios dignos de uma brandura sem precedentes. Negociações, portanto, escusas, que divergem do fim pretendido para a pena para no direito penal, de evitação de novos crimes iguais, e mesmo para o discurso empregado pelos utilitaristas que o fim punitivo dos maus e corruptos justificariam os meios ilegais dos quais estavam e estão lançando mão.

Mas ao fim e ao cabo, o que se está fazendo? Consoante ao que se está empregando, e ficou mais evidenciado ainda com o acordo celebrado com a JBS na pessoa de Joesley, é uma violação cabal e frontal aos limites possíveis de negociação nos prêmios decorrentes de uma colaboração premiada. E mais uma vez, consoante vemos em artigo publicado por Janot, é a alegação de excepcionalidade para justificar ações ilegais, agora não na violação de direitos individuais, mas sim a violação de regras de isonomia no trato a suspeitos e possíveis acusados de crimes que tenham eventualmente cometido.

A Lei 12.850/2013 regula o procedimento da colaboração premiada, vulgarmente conhecida como Delação premiada, que, em breve síntese é um acordo em que um investigado confessa seus crimes e, ao mesmo tempo, aponta crimes de terceiros bem como oferece informações aptas a desbancar organizações criminosas e a recuperar o produto do crime eventualmente cometido.

Não se trata, na maioria dos casos, de instituto que mitigue o princípio da obrigatoriedade, que vincula a atuação penal do MP a regras de impulso e refreamento previstas em nossas regras processuais penais. Trata-se sim de uma mitigação de pena a ser negociada, com possíveis isenções de punição (perdão judicial), a aplicação de causas de diminuição de pena na dosimetria da mesma (até 2/3) ou mesmo a aplicação do benefício da substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, obviamente seguindo-se os limites legais e as regras gerais determinadas pelo Código Penal Brasileiro em sua parte geral.

Em nenhum dispositivo legal se permite que o MP, nas negociações firmadas, substitua-se à figura do magistrado em sua função jurisdicional e aplique, “sponte própria”, a pena, até porque seria uma violação frontal ao princípio já dito da obrigatoriedade (art. 129, I, da CF/88), que exige a promoção da ação penal nos termos da lei, inclusive nos termos estritamente previstos pela Lei 12.850/2013, e ainda uma violação ao seu papel de “custos legis”, de fiscal da lei, o que presume também o respeito ao ordenamento jurídico vigente e às limitações por ele impostas à atuação do próprio órgão.

O que defendemos aqui é que se torna essencial, consoante a Lei 12.850/2013, que sejam seguidos os seguintes passos para que se firme um acordo de colaboração premiada (art. 4º a 7º):

Negociação de acordo firmado entre o MP e o acusado, com a presença de seu advogado, com os termos possibilitados pela lei, quais sejam:Perdão judicial;Aplicação de causa de redução de pena de até 2/3 na dosimetria da pena;Substituição da pena eventualmente aplicada de privativa de liberdade em restritiva de direitos;Deixar o MP de oferecer denúncia, nos estritos casos em que: o colaborador não for líder da organização investigada e concomitantemente for o primeiro a prestar efetiva colaboração com a investigação;Homologação do acordo pelo juiz competente, que poderá aceitá-la ou rejeitá-la e mesmo adequá-la, tendo como parâmetro critérios legais, ou seja, a previsão do acordo nos limites exigidos pela Lei 12.850/2013;Excetuando-se o caso de deixar o MP de oferecer denúncia o caso penal será julgado, podendo ser estendido o prazo para oferecimento da denúncia em até 6 meses (art. 4º § 3º), prorrogável por igual período, em que se suspenderá o prazo prescricional, para a verificação do cumprimento dos termos de colaboração pelo delator.

Findando-se este prazo, deverá o MP, exceto no caso de acordo de não oferecimento de denúncia, propô-la e ser o caso penal julgado nos termos do devido processo legal brasileiro, nas regras estatuídas pelo nosso Código de Processo Penal. De toda sorte, a definição da pena é função estrita do poder jurisdicional, como direito e garantia fundamental do acusado (art. 5º, inciso XLVI), mesmo tendo confessado, condenado na ação penal decorrente do ato de delação.

Devemos ter em mente que a delação parte do pressuposto da confissão do réu de sua culpa, e devemos lembrar ainda que a confissão, consoante ao CPP, não pode ser usada, isoladamente, para a condenação do acusado (art. 197 CPP), bem como a colaboração, em sendo meio de obtenção de prova, não é elemento que pode ser utilizada para a condenação de forma isolada dos corréus do colaborador, sem o cotejo com outras provas presentes nos autos.

Desta feita, é necessário, por exigência de nosso sistema processual que dentro do devido processo se verifique a culpa do colaborador, garantindo-lhe a presunção de inocência mesmo com a sua confissão, e se acaso seja comprovada a culpa que seja aferida ainda a densidade da culpa por meio do critério trifásico de dosimetria de pena, por exigência constitucional (5º, XLVI) e por exigência penal (art. 68 do Código Penal).

O que se deve fazer, portanto, é a aplicação do acordado na delação tão somente após a dosimetria da pena, que é feita com base no devido processo legal, após eventual condenação. Tendo sido condenado o réu, e feita a dosimetria da pena, deve então o julgador aplicar oacordado, que poderá ser:

Perdão judicial – em nosso entendimento só passível de aplicação após a condenação, pois pressupõe análise primeira dos elementos do crime (tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade), sendo ela causa extintiva da punibilidade, podendo o acusado, portanto, sequer ter necessidade de sua aplicação quando comprovada a ausência de alguns dos elementos do crime ou até a sua inocência;Diminuição de até 2/3 da pena – necessita que seja feita a dosimetria da pena e apenas em sua terceira etapa seja aplicada, restando diminuída a pena final do condenado;Substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, caso em que, consoante às regras do Código Penal, deverá ser feita a dosimetria da pena, já que uma de suas características é a substitutividade e autonomia (art. 44 CP), ou seja, serão aplicadas pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade determinada, podendo ser convertida em casos de seu eventual descumprimento (art. 44, §4º e 5º).

Muitos dos acordos firmados na operação Lava-Jato não estão seguindo o rito processual próprio, e a sistemática da Lei 12.850/2013. Um exemplo é condenação do doleiro Youssef, que teve a pena, após a dosimetria, definida em um patamar de 82 anos e 8 meses sendo reduzida, por força do acordo de colaboração, para uma pena de 3 anos e 8 meses em regime fechado. Neste exemplo verifica-se um extrapolamento dos limites impostos pela Lei 12.850/2013, já que a redução se deu em vultosos e ilegais 97% da pena quando o máximo é 60% (2/3), ou seja, de acordo com a determinação da Lei de Crime Organizado, no que tange ao acordo de colaboração, a pena deveria ser imposta em cerca de 27 anos.

Ou seja, em violação direta do devido processo legal, e em violação direta a uma reserva de jurisdição, que é a delimitação e individualização da pena, o MP, neste e em diversos casos (Augusto Ribeiro Mendonça, Dalton Avancini, Eduardo Leite, Fernando Baiano, Julio Gerin Camargo, Nestor Cerveró, Paulo Roberto Costa, dentre outros), tomou para si a função jurisdicional de aplicação da pena determinando-a antecipadamente, ou limitando a possibilidade de imposição de pena por parte do magistrado, infringindo direta e frontalmente a necessária dosimetria de pena de acordo com o grau de culpabilidade, a individualização da mesma, a função jurisdicional e a Lei 12.850/2013.

Não se permite, como demonstramos, a aplicação antecipada de pena, ou a definição de qual ela será. É possível apenas a definição do “quantum” de redução a ser aplicado em eventual condenação ou mesmo o seu perdão em caso de condenação.

Aplicou-se ainda, de forma ilegal e inconstitucional, regras que violam diretamente o Diploma Penal Brasileiro e a Lei de Execução Penal, criando-se normas próprias de regime prisional, de progressão de regime inexistentes no direito nacional. A exemplo ainda do doleiro, o portal G1 repercutiu que: “O documento ainda diz que Youssef ficará, no máximo, cinco anos preso e progressão diretamente para o regime aberto, sem passar pelo semiaberto.”, ou seja, criado um regime inicial (fechado) ilegal para a pena imposta e ainda formas de progressão em salto, contrárias à própria lei de execução penal.

Desta forma, a aplicação do instituto está se mostrando totalmente violadora de todos os postulados inerentes ao Estado Democrático de Direito. E naquela incessante violação de regras processuais de supressão de garantias para a promoção de punições, o que se está vendo é um balcão de negócio de condenações totalmente desproporcionais com o cotidiano do sistema clássico brasileiro, este atinge a camadas estigmatizadas da sociedade.

As penas na Lava-Jato, em diversos casos, estão se tornando – ao invés de dissuasoras de novas práticas de tal monta, mostrando que não vale a pena cometer grandes crimes de corrupção e lavagem de dinheiro – promovedoras de novos crimes de igual monta, pela insipiência das penas, em regra cumpridas por bagatelas de uns poucos anos no conforto das opulentas mansões dos delatores, com todas as mordomias possíveis e passíveis de verdadeiros oásis no meio da miséria cotidiana brasileira, uma grande contradição também com a realidade dos presídios onde amontoam-se, muitas vezes punguistas de carteiras e de bagatelas todas.

Basta que se aponte um ou dois políticos e logo os prêmios pululam, mesmo às margens da lei e da Constituição, substituída por um eficientismo às avessas, que privilegia muito mais o espetáculo e a performática  policial de conduções, prisões preventivas, vazamento de delações do que o cumprimento da lei e da Constituição na aplicação das penas, em uma fragilização espiral do sistema penal que substituído por acordos e pela boa vontade de sujeitos processuais está corroendo ainda mais a confiança da população nas instituições promotoras da persecução penal quando esta aponta para grupos já tradicionalmente privilegiados na sociedade brasileira. Enfim, como diz Lênio reiteradamente, se estamos sendo inundados aqui na planície pelos solipsismos todos, é porque há muito tempo chove na serra.

Enio Walcácer é Mestre em Prestação Jurisdicional pela Universidade Federal do Tocantins – UFT. Especialista em Ciências Criminais e em Direito Administrativo pela UFT.  Graduado em Direito e Comunicação Social pela UFT.